Con la sentenza n. 3124/2022 il Consiglio di Stato, nell'accogliere l'appello proprosto dalla società Cerichem Biopharm s.r.l. ha annullato per violazione del diritto di difesa e lesione del contraddittorio, con il rinvio della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a, la sentenza del TAR Lazio, sez. III, n. 13300 del 21 dicembre 2021.
L'appellante, destinataria di un provvedimento di esclusione da una gara bandita per la fornitura di mascherine chirurgiche e degli altri dispositivi di protezione individuale da destinare al personale delle strutture centrali e territoriali dell’INAIL, ha adito il TAR Lazio.
Sennonché il primo giudice, ponendo a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio senza indicarla alle parti, ha dichiarato improcedibile il ricorso, in quanto le censure sarebbero state indirizzate, a suo dire, unicamente avverso il provvedimento di esclusione e non anche direttamente contro il provvedimento di aggiudicazione, pur impugnato.
Contro detta pronuncia è insorta in appello la Cerichem Biopharm s.r.l.
Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, ritenendo "fondato e assorbente il primo motivo di censura, con cui Cerichem Biopharm s.r.l. lamenta come il Tribunale abbia statuito l’improcedibilità del ricorso proposto contro l’esclusione dalla gara, non accompagnato o comunque seguito – a suo dire – dall’impugnativa dell’aggiudicazione, senza sottoporre la questione dell’improcedibilità, rilevata d’ufficio, al contraddittorio tra le parti, in violazione di quanto prescrive l’art. 73, comma 3, c.p.a.
Il rilievo della improcedibilità, sul presupposto – tutto, peraltro, da verificare con estremo scrupolo e senza impostazioni formalistiche – che la ricorrente non avesse impugnato l’aggiudicazione della gara conseguita dalla controinteressata Ceracarta s.p.a., è stato infatti svolto in via ufficiosa dal giudice in assenza di qualsivoglia minimo contraddittorio tra le parti (compresa la stessa Ceracarta s.p.a., costituitasi in primo grado), che non hanno potuto dedurre alcunché sulla questione prima della decisione.
Non ha pregio, infatti, l’eccezione dell’INAIL, secondo cui l’eccezione di improcedibilità sarebbe stata sollevata dalla controinteressata Ceracarta s.p.a., non costituita nel presente grado del giudizio, poiché dall’esame degli atti difensivi, depositati da questa in primo grado, non si evince in nessun modo che avesse sollevato tale specifica questione, che è stata dunque rilevata d’ufficio “a sorpresa” dal giudice solo nella sentenza qui impugnata.
Questo Consiglio di Stato, già a partire, tra le altre, dalla sentenza n. 14 del5 settembre 2018 dell’Adunanza plenaria, da tempo iene ribadendo in modo costante e uniforme che costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73, comma 3, c.p.a., porre a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo.
Da ciò consegue l’obbligo, per il giudice di appello, di annullare la sentenza stessa e di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per evitare sentenze “a sorpresa” (v., ex plurimis, Cons. St., sez. II, 13 dicembre 2021, n. 8277, Cons. St., sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 757, Cons. St., sez. VI, 1° aprile 2019, n. 2151).
La sentenza impugnata, in accoglimento del primo assorbente motivo qui proposto da Cerichem Biopharm s.r.l., deve essere annullata per violazione del diritto di difesa e lesione del contraddittorio, con il rinvio della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a".
